浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

( 2015)浙衢知初字第211号

    原告:浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司。住所地:浙江省杭州市萧山区市心北路与建设一路交叉口华瑞中心1,  2层。

    法定代表人:汪尧松，该公司董事长。

    委托代理人(一般授权代理):陈杨丽，该公司员工。

    委托代理人(特别授权代理):陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。

    被告:衢州市柯城天鸿饭店。经营地址:浙江省衢州市柯城区荷花一路43号。

    经营者:周志林，男，1951年9月13日出生，汉族，住浙江省龙游县龙洲街道太平东路90号东单元401室。

    委托代理人(特别授权代理):陈惠平，浙江青风律师事务所律师。    

    原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司(以下简称凯旋门公司)为与被告衢州市柯城天鸿饭店(以下简称天鸿饭店)侵害商标权纠纷一案，于2015年10月16日向本院提起诉讼。本院于2015年10月16日受理后，依法组成由审判员吴星担任审判长、审判员何小丽及人民陪审员俞晓虹参加的合议庭，分别于2015年11月24日对本案进行了第一次公开开庭审理，于2016年3月17日对本案进行了第二次公开开庭审理并当庭宣告判决。原告凯旋门公司的委托代理人陈荣伟，被告天鸿饭店的委托代理人陈惠平到庭参加诉讼。

    原告凯旋门公司诉称:原告依法享有第7777589号“澳门豆捞”注册商标专用权，经原告十余年的使用、宣传，“澳门豆捞”品牌在餐饮行业已具有较高知名度与影响力。原告是一家集特许经营、餐饮管理、火锅文化研究、新菜品的开发、专业厨师培训及物流配送为一体的综合性企业，是中国目前最大的餐饮企业之一;集团下辖澳门豆捞餐饮连锁、澳门豆捞食品、澳门豆捞物流等产业。其中，澳门豆捞餐饮连锁已在全国设立近300家连锁分店，遍及全国20余个省100余个城市，并在阿联酋迪拜设立了首家海外分店。原告自第一家“澳门豆捞”门店开业以来，以卓尔不群的品牌优势，完美诊释一种全新的现代火锅形式，打造下不朽的美食神话。原告以骄人的业绩赢得了社会的高度认可和广泛赞誉。2005年荣获“中华美食特色餐饮名店”;第四届(2007年度)“中国餐饮连锁行业十大最具影响力品牌”;2011年荣获“全国火锅行业50强排名第一”;2011-2012年连续荣获“中国餐饮百强企业<居第12位>>"; 2013年荣获“中国火锅十佳连锁品牌”，2014年被评为“2014年度中国餐饮百强企业”、“中国时尚餐饮十佳品牌企业”，2015年被评为“2015中国最佳连锁饭店”。

    被告天鸿饭店主要经营豆捞火锅餐饮服务，作为原告同行业竞争者，在明知原告“澳门豆捞”品牌享有较高知名度和美誉度的情况下，未经原告书面许可或同意，在其经营场所的外立面店招及相关餐饮用具、宣传资料、名片中显著位置突出使用“澳门豆捞”等字样标识，积极宣传营销，欺骗、误导消费者。原告对被告涉嫌侵权的行为和事实进行了公证证据保全，公证机关出具了(2015 )浙衢信证民字第2401号公证书。原告“澳门豆捞”餐饮品牌在餐饮市场享有较高声誉，在全国各地有170余家直营店、150余家加盟店。原告与各加盟商均确定该品牌加盟费为5年加盟期费用108万元，即年均加盟费约为20万元。原告2012年7月7日取得“澳门豆捞”注册商标专用权，被告未经原告书面许可或同意，擅自在其经营的火锅餐饮中持续使用使用与“澳门豆捞”注册商标相同的字样持续至今已三年，侵犯了原告的注册商标专用权，贬损了原告良好的商业信誉和品牌声誉，造成了原告重大经济损失。原告凯旋门公司诉请判令:一、被告天鸿饭店停止侵犯原告第7777589号“澳门豆捞”注册商标专用权，立即停止使用“澳门豆捞”字样内容，销毁、清除任何含有“澳门豆捞”字样内容的外立面店招、餐饮用具、宣传资料、名片等;二、被告天鸿饭店赔偿原告经济损失60万元及为维权支出的合理费用31728元;三、被告天鸿饭店在《着州日报》上连续两次、间隔时间不少于15天刊登篇幅不小于四分之一版面的《致浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的道歉声明》，消除侵权行为带给原告的不良影响;刊登内容由法院审核，如逾期不履行，则由原告代理刊登，被告天鸿饭店承担相关费用;四、被告天鸿饭店承担本案的诉讼费用。

    被告天鸿饭店答辩称:一、被告不存在侵权行为，“澳门豆捞”商标是由两部分组成:其一是澳门，属于地名;其二是豆捞，是商品的通用名称，是一种烹调的方式，也是火锅的另一种叫法。根据商标法的规定，商标中含有地名和通用名称的，无权禁止他人使用，被告的使用是正当的，不构成侵权;涉案商标注册是不合法的，正在无效宣告中，本案应中止审理。二、原告要求被告赔偿经济损失63万元没有依据，原告通过加盟费来计算其损失是不合理的，加盟费和商标使用许可费是两个不同的概念，加盟费包含了商标的使用及其他一系列的服务所构成的费用。三、被告的行为并未使原告的商业信誉和企业形象受到影响，不存在赔礼道歉的问题。综上所述，被告天鸿饭店请求法院驳回原告凯旋门公司的诉讼请求。

    原告凯旋门公司为证明其主张的事实，提出以下证据:

    一、第7777589号“澳门豆捞”商标注册证一份，拟证明原告依法享有涉案“澳门豆捞”注册商标专用权的事实;

    二、2003‘年“澳门豆捞”餐具订购合同、发票及餐具照片一组、原告企业名称变更登记情况一份、“澳门豆捞”商标实际使用照片一组、“澳门豆捞”直营店信息统计表、直营店营业执照及部分店面照片一组，拟证明原告最早于2003年开始使用“澳门豆捞”商标、2004年开始使用“澳门豆捞”字号并持续使用至今的事实;

    三、原告2007年一2013年广告专项审计报告一份及2004-2014年期间部分澳门豆捞广告宣传材料一组，拟证明原告自2004年开始对“澳门豆捞”餐饮品牌在全国范围内进行了广泛的广告宣传的事实;

    四、2008-2013年原告“澳门豆捞”餐饮品牌在全国同行业排名情况证明两份，拟证明原告在全国火锅行业中2 008-2 O10年持续位居第一名、2011-2013年持续位居第三名的事实;

    五、原告所获得的“浙江省消费者满意示范单位”、“浙江餐饮名店”、“浙省连锁加盟十佳企业”、“中华美食·特色餐饮名店”、“连锁行业诚信经营单位”、“首届中国浙江餐饮博览会百佳名店”、“全国绿色餐饮企业”、“中国餐饮百强企业”、“中国餐饮服务品牌企业”、“浙江省优秀民营企业”、“中国火锅示范企业”、“最佳连锁中国餐饮名店”、“中国火锅品牌五十强(第一名)’’、“魅力浙江餐饮最佳连锁经营奖”、“火锅企业经营服务规范示范企业”、“最具影响力餐饮品牌企业”、“中国餐饮连锁行业十大最具影响力品牌”、“中国商业特许优秀品牌”、“中国消费市场知名品牌”、“中国十大火锅品牌”、“浙江市场消费者最满意餐饮品牌”等各项荣誉以及“澳门豆捞”接待知名人士照片、新闻媒体对“澳门豆捞”的采访报道一组，拟证明原告“澳门豆捞”餐饮品牌得到相关公众的广泛认可、具有较高知名度和影响力的事实;

    六、第9650966号“零叁柒壹澳门豆捞”商标异议裁定书、第8890116号“澳鼎豆捞”商标异议复审裁定书、第1019491号“澜海阁澳门豆捞”商标不予注册决定书各一份，拟证明商标局、商标评审委员会对与“澳门豆捞”近似的商标均依法裁定不予注册、保护了原告在先商标权的事实;

    七、蚌埠市工商行政管理局蚌工商处字(2014 ) 22号行政处罚决定书、蚌工商处字(2014 ) 18号行政处罚决定书、《海阳市由某在网站团购宣传中侵犯注册商标专用权》的新闻报道各一份，拟证明各地工商部门依法对侵犯“澳门豆捞”商标专用权的行为进行查处、维护原告注册商标专用权的事实;

    八、( 2015)延中民三知初字第2号、( 2015)佛中法知民终字第34号民事判决书各一份，拟证明各地法院依法对侵犯“澳门豆捞”商标专用权行为进行查处、维护原告注册商标专用权的事实;

    九、杭州市人民政府杭政函〔2011] 168号、杭政函[2014] 66号函各一份，拟证明原告“澳门豆捞”品牌维权工作得到政府部门的大力支持的事实;

    十、杭州市萧山区统计局关于澳门豆捞2007-2013年销售情况说明两份，拟证明原告“澳门豆捞”餐饮经营收入、纳税良好、对原告企业及社会均产生巨大经济效益的事实;

    十一、“澳门豆捞”品牌加盟合同两份，拟证明原告“澳门豆捞”餐饮品牌加盟费为108万元/5年;

十二、(2015)浙衢信证民字第2401号公证书及公证费票据各一份、法律服务委托合同及律师费票据各一份、餐饮费票据一份，拟证明被告在餐饮经营中突出使用“澳门豆捞”标识、侵犯原告商标专用权以及原告为维权支出费用31728元的事实;    

十三、组织机构代码证一份，拟证明常山县天红豆捞店系被告天鸿饭店在浙江省常山县设立的分店的事实。

    被告天鸿饭店对原告凯旋门公司所举的证据质证后认为:对证据一的真实性、合法性和关联性没有异议，但是商标注册证取得的时间不明确，据被告所查到原告商标取得的时间是2015年4月21日;对证据二的真实性无异议，但与本案不存在关联性，只能证明原告使用该商标，并不能证明被告侵害原告的商标专用权;对证据三的真实性无异议，对原告所作的广告宣传的事实也无异议;对证据四没有异议;对证据五的真实性无异议，但认为“澳门豆捞”实际上是澳门餐饮文化的精华，本身就有影响力，并不是因为原告的广告宣传才有知名度和影响力，原告将“澳门豆捞”作为企业商标注册，已侵犯了澳门人民的知识产权;对证据六的真实性无异议，对关联性有异议，裁定书、决定书不是针对涉案第7777589号注册商标，且从其内容上看存在很大问题，表述上有常识性的错误，认为商标评审委员会是在不负责任的态度下评审案件;对证据七的真实性没有异议，但与本案没有关联性，行政处罚决定书针对的不是涉案第7777589号商标，新闻报道的内容也不能证明是针对涉案第7777589号商标;对证据八的真实性没有异议，但判决书中参照加盟费来确定损失是不合理的，且针对的不是涉案第7777589号商标，争议的是在先使用问题，与本案没有关联性;对证据九的真实性无异议，但认为“澳门豆捞”能取得商标注册是受政府影响、政府干涉商标局的执法职能;对证据十的真实性无异议，但对其内容是否客观不清楚;对证据十一的真实性无异议，但原告提供的证据只涉及两家加盟店，且对两个加盟店的约定也不一样，故不能证明原告所有加盟店的加盟费都是108万/5年，与本案没有关联性;对证据十二中公证书的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到被告侵害原告商标专用权的证明目的，对律师费、公证费的支出无异议，对餐饮费用有异议，认为并不一定要消费才能维权;对证据十三的真实性无异议，对关联性有异议，常山县天红豆捞店不是被告设立的分店，经营者不同，名片上印有“常山分店”是因为双方之前曾经有过业务合作。

    被告天鸿饭店为证明自己的辩称理由，向本院提供了以下证据:一、第7777589号“澳门豆捞”商标详细信息及商标注册公告各一份，拟证明原告第7777589号“澳门豆捞”商标取得注册的时间即注册公告日期是2015年4月21日以及目前该商标处于无效宣告中、属于争议商标的事实;二、《房屋租赁合同补充协议》一份，拟证明被告天鸿饭店自2010年10月1日起至2013年10月1日期间停止经营火锅餐饮的事实。

原告凯旋门公司对被告天鸿饭店所举的证据质证后认为:对该证据一的真实性无法确认，即使假定其是真实的，也不能达到被告所要证明的证明对象。商标详细信息中所备注的注册公告日期与商标核准日期、专用权期限是不同的概念。商标局收到商标异议申请的，经过审查以后需重新公告，该公告日期不影响商标的核准日期及专用权期限。从商标注册公告的内容可看出专用权期限是商标初步审定公告三个月期满之日起算，原告第7777589号商标的初审公告是在2012年4月6日，其核准日期就是三个月后的2012年7月7日。原告的注册商标目前并未被宣告无效，应当受法律保护。二、对证据二的真实性和证明目的均有异议，认为被告举证已超过了举证期限，该证据不属于新的证据，应当有租金交纳凭证等予以佐证，且从协议内容看被告天鸿饭店二层没有退租，与公证证据保全时二层实际为火锅餐饮的事实明显不符，被告天鸿饭店实际并没有停止过火锅餐饮的经营。

本院经审查认为:一、关于原告凯旋门公司所举的证据，被告天鸿饭店对证据一、证据三、证据四、证据十均无异议，本院对其证据效力直接予以认定，可作为认定本案相关事实的依据;对证据二、五、六、七、八、九、十一、十二、十三的真实性，被告天鸿饭店均无异议，本院对其真实性全部予以采信;证据二，被告天鸿饭店对原告凯旋门公司所要证明的原告最早于2004开始并一直使用“澳门豆捞”商标至今的事实并无异议，本院对该证明目的予以认定;证据五，被告天鸿饭店对“澳门豆捞”商标具有较高的知名度的事实并无异议，仅认为该商标的知名并不是因为原告的经营和宣传，而是澳门人民的知识产权，但未能提供相应证据予以佐证，本院不予采信，对该证据的证明目的予以认定;证据六、证据七、证据八，被告天鸿饭店对其关联性有异议，本院认为，上述证据涉及的并非本案诉争的第7777589号注册商标，与本案不存在直接关联，本院对其关联性不予认定;证据九，被告天鸿饭店对其关联性有异议，该证据与本案不存在直接关联，本院不予认定;证据十一，被告天鸿饭店对其关联性有异议，本院认为，加盟费虽不同于商标许可使用费，但可以作为确定赔偿数额的参考依据，本院对其关联性予以认定;证据十二，被告天鸿饭店对关联性提出异议，对于被告天鸿饭店是否侵害原告凯旋门公司注册商标专用权以及经济损失、合理费用如何确定，本院将结合其他事实和证据来综合予以认定;证据十三不能证明常山县天红豆捞店经营者与被告天鸿饭店之间存在直接关联，本院对其证明目的不予认定。二、关于被告天鸿饭店所举的证据一，虽然系国家商标总局网站查询所得，但该证据不足以推翻原告凯旋门公司所举的第7777589号商标注册证所载内容的真实性和合法性，本院对其证明目的不予认定;原告凯旋门公司对证据二的其真实性有异议，被告天鸿饭店不能提供相应证据予以佐证，且协议内容与原告凯旋门公司所举的(2015 )浙背信证民字第2401号公证书所载楼层经营信息等事实不符，本院不予认定。    

根据上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下:

    原告凯旋门公司成立于1998年10月，经营范围为零售:酒、菜、面、饭、饮料、点心;预包装食品;烟;火锅制售;服务;棋牌、卡拉OK、足浴;餐饮特许经营;企业营销策划、餐饮管理及咨询服务等。自2004年凯旋门公司第一家“澳门豆捞”门店开业起，凯旋门公司开始使用“澳门豆捞”作为其餐饮服务的商标，并通过电视、报刊、网站等媒体进行了广泛的广告宣传。自2004年至2015年，凯旋门公司陆续在全国范围内设立了“澳门豆捞”餐饮连锁店，并先后获得了“浙江餐饮名店”、“中华美食·特色餐饮名店”、“首届中国浙江餐饮博览会百佳名店”、“中国餐饮百强企业”、“中国餐饮服务品牌企业”、“最佳连锁中国餐饮名店”、“中国火锅品牌五十强”、“最具影响力餐饮品牌企业”、“中国餐饮连锁行业十大最具影响力品牌”、“中国商业特许优秀品牌”、“中国消费市场知名品牌”、“中国十大火锅品牌”、“浙江市场消费者最满意餐饮品牌”等各项荣誉。2012年7月7日，凯旋门公司经国家商标局核准取得了第7777589号“澳门豆捞”注册商标专用权，核定使用项目为第43类:住所(旅馆、供膳寄宿处);咖啡馆;餐馆;酒吧;茶馆等，有效期至2022年7月6日。

    被告天鸿饭店成立于2001年9月14日，经营范围为宾馆;卷烟、雪茄烟零售;中型餐馆(单纯火锅;不含凉菜;不含裱花蛋糕;不含生产海食品);日用品零售等。自2005年起至2009年，被告天鸿饭店加盟原告凯旋门公司“澳门豆捞”餐饮连锁店，在其经营场所的店面招牌、餐具等上使用“澳门豆捞”字样。自2010年起被告天鸿饭店未再继续加盟经营，但仍继续在其经营场所使用“澳门豆捞”字样。

    2015年10月10日，原告凯旋门公司向浙江省衢州市信安公证处申请证据保全公证。该处公证人员及凯旋门公司的委托代理人陈荣伟于2015年10月10日晚来到位于衢州市荷花一路43号衢州市柯城天鸿澳门豆捞，公证员助理吴斌对就餐地点的周边环境、内部环境及该店内所使用的用品进行了拍摄，共拍摄照片二十张。凯旋门公司的委托代理人陈荣伟以普通消费者的身份在该店内进行消费，并取得发票号码为03491080《浙江省地方税务局通用机打发票联》一张、“天鸿饭店澳门豆捞”名片两张以及面值20元“澳门豆捞”代金券五张，上述物品由公证人员带回该处并进行拍照固定，共拍摄照片五张。该公证处于2015年10月12日出具(2015)浙肴信证民字第2401号公证书，载明了上述具体取证过程。

    本院认为:本案争议焦点在于被告天鸿饭店的行为是否侵害原告凯旋门公司第7777589号“澳门豆捞”注册商标专用权及其应承担何种民事责任。根据原告凯旋门公司提供的商标注册证，本案中第7777589号“澳门豆捞”注册商标在有效期内，原告凯旋门公司系该商标的合法权利人，其注册商标专用权依法受法律保护。原告凯旋门公司所举的公证书等证据，可以证明被告天鸿饭店在其经营场所的店面招牌、餐具、餐巾纸、名片及代金券等上所使用的“澳门豆捞”字样，与原告凯旋门公司第7777589号注册商标相同。被告天鸿饭店作为从事餐饮服务的经营者，未经原告凯旋门公司的许可，在同一种服务上使用与原告凯旋门公司注册商标相同的商标，已构成对原告凯旋门公司注册商标专用权的侵犯。对于被告天鸿饭店提出的第7777589号“澳门豆捞”商标由地名和通用名称组成、该商标的注册不具有合法性且处于被案外人宣告无效的状态、被告的行为属于正当使用等抗辩理由，本院认为，一、虽然第7777589号“澳门豆捞”商标中含有“澳门”二字，但其与澳门特别行政区的简称“澳门”存在显著区别，被告亦未提交证据证明“澳门豆捞”是餐饮行业的通用名称，且“澳门豆捞”经过原告凯旋门公司长期的使用及广泛的宣传，已在消费者中具有一定的知名度，形成了特定的市场含义，起到了区分服务来源的作用，已具备了商标应有的显著特征，故被告认为第7777589号“澳门豆捞”商标注册不具有合法性，于法无据，本院不予支持。被告明知原告凯旋门公司已在先使用“澳门豆捞”商标，并在退出原告凯旋门公司“澳门豆捞”餐饮连锁经营的情况下仍继续在其餐饮服务中使用“澳门豆捞”商标，明显不具有善意，不构成正当使用，本院不予采信。二、虽然案外人已申请宣告涉案注册商标无效，但涉案商标尚未被商标局依法确认无效，商标局的审查并不影响本案审理，被告天鸿饭店要求本案中止审理，缺乏充分的证据和理由，本院不予支持。综上，被告天鸿饭店的抗辩理由均不能成立。被告天鸿饭店的行为已侵害了原告凯旋门公司注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额，鉴于原告凯旋门公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或者被告天鸿饭店因侵权所获利益，本院综合考虑原告凯旋门公司注册商标的知名度及其特许加盟店的加盟费用、被告天鸿饭店的经营规模、侵权行为的性质、后果、期间，结合原告凯旋门公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告天鸿饭店赔偿原告凯旋门公司经济损失及为制止侵权行为而发生的合理费用共计20万元。对原告凯旋门公司提出的以其加盟店的加盟费108万元/5年标准确定其经济损失为60万元的诉讼请求，本院认为，加盟费与商标许可使用费存在一定区别，对其超出合理部分的诉讼请求，本院不予支持。关于原告凯旋门公司要求被告天鸿饭店在在《衢州日报》上刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明被告天鸿饭店的侵权行为确已造成了损害其商誉的后果，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故本院对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第(一)项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下:

    一、被告衢州市柯城天鸿饭店立即停止侵害原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司第7777589号“澳门豆捞”注册商标专用权的行为;

    二、被告衢州市柯城天鸿饭店于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司经济损失及因制止侵权而支出的合理费用共计20万元;

    三、驳回原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案案件受理费10117元，由原告浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担4000元，被告衢州市柯城天鸿饭店负担6117元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费10117元(具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还)应在提交上诉状时预交。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇农行杭州市西湖支行，户名为浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001]。

                                       审  判  长   吴  呈

                                       审  判  员   何小丽

                                       人民陪审员   俞晓虹

二O一六年三月七日

本件与原本核对无异

书记员毛慧超