一.江南布衣案件概述
2009年12月6日国家工商行政管理总局商标局初步审定并公告（在2009年总第1194期《商标公告》中）了申请人为张雪明（即被异议人）的第5345177号“江南布衣；JNBY”（即被异议商标），杭州江南布衣服饰有限公司（异议人）认为被异议商标的外文部分是对其在25类上注册的第1278514号“JNBY”驰名商标的复制和摹仿；与异议人在第35类在先注册的第1963487号“JNBY”（即引证商标）的商标相同；被异议商标所指定的服务项目与异议人在先使用的服务项目存在一定的关联性，易使消费者对服务的来源产生混淆，且被异议商标的中文部分与异议人在先商号权相冲突，其注册必将引起消费者误认、致使异议人在先权利受到损害。为证明上述理由，异议人提供以下证据：（1）“江南布衣”、“JNBY”的商标注册证，证明异议人拥有“江南布衣”、“JNBY”商标的专有权（2）店面照片、最早使用证明等证据来证明异议人在先使用“JNBY”、“江南布衣”商标。（3）商标局在管理案件中认定驰名商标的信息、2009年“江南布衣”被认定为浙江省知名商号、企业所获荣誉等证明异议人商标在公众中有着较高的知晓度和影响力。
综上所述，异议人仅提供了获得驰名商标的证据来证明其驰名度，请求以驰名商标对其进行保护。
2012年1月13日，商标局的（2012）商标异字第02055号关于“江南布衣JNBY”商标异议裁定书中裁定被异议商标“江南布衣JNBY”与异议人引证在先注册的“JNBY”商标使用商品或服务未构成类似。异议人称被异议人复制、模仿其驰名商标并侵犯其在先商号权证据不足。
异议人对此裁定不服，向商评委提出异议复审，在异议复审中异议人以在被异议商标注册申请前，异议人的第25类第3005446号“江南布衣”、第1278514号“JNBY”商标具有较高知名度。被异议商标的中、英文部分分别是对异议人商标的复制和模仿，损害了异议人的驰名商标，并请求商评委认定其“江南布衣”、“JNBY”两商标为驰名商标。异议人为此提供以下证据证明上述观点：1、申请人企业相关情况：异议人于1994年创立了“JNBY”、“江南布衣”品牌，2004年授权许杭州慧康服饰有限公司使用。异议人专柜及店铺遍布全国多个省市（包括香港、台湾），其产品远销国外，已经发展成为经营品牌服装为主的大型服饰企业，在国内女装行业处于领先地位。2、“江南布衣”、“JNBY”商标注册及使用持续时间证据。3、“江南布衣”、“JNBY”商标宣传持续时间、程度和地理范围证据：异议人对其“江南布衣”、“JNBY”商标作了持续广告宣传，宣传方式包括报刊杂志、展示会、户外广告灯，发布媒体有《丝绸时尚》、《搜城》、《时尚北京》《ELLE世界时装之苑》、《女友》、《瑞丽》、《都市快报》等。4、“江南布衣”、“JNBY”商标受保护记录的有关证据：2010年申请人服装商品上的“JNBY”商标被国家工商总局商标局在管理程序中认定为驰名商标。5、“江南布衣”、“JNBY”商标驰名的其他证据：异议人产品销售广泛，主要销售区域包括浙江、福建、山东、河南、湖北、四川、贵州、云南、陕西、广东、北京、上海等地。2003年以来申请人的销售额、净利润额、缴纳税金等；异议人从2002年以来获得的多项荣誉。
2013年1月21日，商评委的商评字【2013】第01726号裁定书裁定：在被异议商标申请注册之前，异议人第3005446号“江南布衣”、第1278514号“JNBY”经异议人长期大量使用和宣传，具有较高知名度，可以认定为服装（休闲女装）商品上的驰名商标。被异议商标与两引证商标构成近似商标，被异议商标所指定使用的服务与异议人上述驰名商标所赖以驰名的服装商品在销售场所、消费对象等方面存在密切关系，普通相关公众施以一般注意力难以区分，易认为冠以被异议商标的服务系由异议人提供，或认为被异议人与异议人之间存在某种联系，从而误导公众。被异议商标已构成《商标法》第十三条第二款所指情形，即构成对未在第35类上注册的江南布衣驰名商标的侵权。商评委于2012年12月31日在异议复审案件中认定“江南布衣”为驰名商标。
二．对江南布衣案件的分析
江南布衣的异议与异议复审出现的截然不同的结果，笔者认为有以下几个原因：
（1）驰名商标的本质对被异议商标申请注册日之前所要求保护商标客观事实状态的保护。驰名商标不是一个荣誉称号，也不是商标的一种分类，而是一种应当受到保护的事实状态。《驰名商标认定和保护规定》第十二条：当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时，可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。可见认定为驰名商标是作为一种保护记录，是对客观事实的反映，但客观事实又是随着现实事实的变化而发展，所以就要求驰名商标的认定是个案认定。
（2）驰名商标的认定原则为“个案认定，被动保护”原则。驰名商标认定中所指的"个案"，是一个特殊的商标侵权案件，不是一般意义上的侵犯注册商标专用权的案件。驰名商标的"个案认定"是指，驰名商标的认定必须以一个符合规定的案件的出现作为认定工作的启动程序。在这个案件出现后，当事人向有权机关主张自己的商标是驰名商标，相应的有权机关对该商标是否符合条件进行审查，并确定其是否是驰名商标，从而使案件得以最终解决。
根据我国商标法律相关规定，我国认定驰名商标是个案认定原则。驰名商标个案认定意味着在这个案件中认定为驰名商标并不代表在下个案件中该商标仍具备驰名商标考虑的因素。所以虽然“JNBY”商标被商标局于2010年月5日认定为驰名商标，但是在本案异议阶段因为只提供获得驰名商标的证据，没有提供相应的符合驰名商标认定因素的证据，所以在异议阶段被商标局以侵犯其驰名商标的证据不足为由裁定异议理由不成立。异议复审阶段由于异议人提供了相应证明其驰名的证据，所以获得商评委的支持，取得异议复审的成功。此案的两种结局很好的证明了驰名商标个案认定的原则。
（3）异议人所采用的策略问题。江南布衣获得异议复审的成功不仅与异议人提供的相关证据有关，跟异议人采用的策略更是关联密切。在异议复审阶段，异议人是以其拥有的第25类第3005446号“江南布衣”、第1278514号“JNBY”商标具有较高知名度，被异议商标的中、英文部分分别是对其两商标的复制和模仿，损害了其的驰名商标，并请求商评委认定“江南布衣”、“JNBY”两商标为驰名商标。
三．对以驰名商标为由提起案件的借鉴
（1）证据提供方面的借鉴。《驰名商标认定和保护规定》中明确规定了驰名商标是作为一种保护记录，所以在证据提供方面提供认定为驰名商标的信息是远远不够的，还需要提供认定驰名商标应考虑的五方面因素的证据。即相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素。企业可以提供新闻媒体报道、领导关怀等证据来证明该商标的知晓度，提供该商标的注册证、最早使用发票合同、实际使用的照片等证据证明该商标使用情况，通过对各类媒体宣传的发票、合同、宣传的资料等证据的提供证明该商标的宣传情况，证明作为驰名商标受保护的记录可以选择以往认定的驰名商标记录、公司的商标管理制度、维权记录等证据，关于其他因素方面可以考虑行业标准的制定、该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。在证据提供方面可以参照上述的要求但不限于上述材料的范围，材料提供的目的是为了证明该商标的驰名度。
（2）案件策略方面的借鉴。策略方面主要为企业平时的商标使用及提起申请时的策略问题两方面论述。
企业一般会注册多个商标，并会在该企业主要使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册若干个防御商标。企业对商标的建设与保护虽有了一定的重视，但是在使用上面还是存在众多问题。如在广告宣传中没有标注商标，在商标使用中没有规范使用，与注册的商标存在字体、大小写方面存在区别等问题。也许在日常的经济往来中并没有造成不便，但是一旦发生侵权纠纷时，提供证据就必须是所引证商标的证据。一旦证据的提供无法证明是引证商标的情况就很容易出现败诉的结果。所以企业在日常的商标使用中应重视商标的标记，无论在广告宣传还是日常的商品销售中都需标明商标，在使用时应与注册的商标一致，并在日常交易中保留商标知名度、使用情况的相关证据。
一旦企业在进行维权过程中需要以驰名商标作为抗辩理由时，企业一定要重视，不要以为以往获得过驰名商标的保护就仍能在本案中获得保护，从而只提供了驰名商标认定信息单一的证据，这样极易造成请求得不到认可。所以在证据材料的准备方面企业还是需要积极的参照驰名商标的考虑因素提供相应的证据。选取的引证商标既要考虑到该商标本身与提起欲撤销商标的近似度，商品使用的关联性，而且要考虑到该引证商标实际使用过程中的知名度与影响力，以便相关证据的搜集。
