一、案情简介

2010年11月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册杭州神州传媒有限公司（被申请人）于2009年3月4日申请注册的申请号为第7232019号“相约西湖”商标（争议商标），2011年6月13日杭州名人纪念馆（申请人）对该注册商标向商标评审委员会提出争议申请。

争议申请人称其从2002年10月开始，在由其承办并连续举办10届的“相约西子湖”系列活动中 对“相约西湖”商标的宣传、使用，已经使其在杭州等地区具有了一定知名度与影响力，争议商标“相约西湖”与申请人长期使用的“相约西湖”商标文字构成相同，所用服务类似，争议商标“相约西湖”的注册是以不正当手段恶意抢注申请人已经使用并具有一定影响的商标。

为证明上述理由，申请人向商标评审委员会提交了以下证据：1.杭州西湖风景名胜区管理委员会杭州市园林文物局杭西管（2005）321号文件复印件；2、申请人事业单位法人证书复印件；3、申请人及“相约西子湖”活动于杭州日报、钱江晚报、美术报等相关媒体的宣传报道复印件；4、申请人及“相约西子湖”活动在新浪网、杭州网、浙江在线等网站上的宣传报道复印件；5、“相约西子湖”活动宣传册及活动照片复印件；6、“相约西子湖”活动光盘原件。

被申请人答辩称，其于2007年策划并执行“祝福奥运·心手相连—迎奥运相约西湖手拉手健康徒步走”活动中就开始使用“相约西湖”文字，争议商标的注册应受到保护。被申请人向商标评审委员会提交了以下证据： 1、被申请人企业法人营业执照复印件；2、被申请人所获荣誉证书复印件；3、杭州市体育局所出示的证明复印件；4、“祝福奥运·心手相连—迎奥运相约西湖手拉手健康徒步走”活动及“相约西湖2012杭州市棋王争霸赛”活动宣传使用资料复印件。

综上所述，虽然被申请人所提供的证据证明其于2007年9月8日在“祝福奥运·心手相连—迎奥运相约西湖手拉手健康徒步走”活动中曾使用“相约西湖”文字，但申请人提供的证据表明其从2002年就开始使用“相约西湖”商标，证明其不仅早于被申请人使用“相约西湖”商标，而且在被申请人申请注册“相约西湖”商标之前已经对该商标作了广泛的宣传，使得该商标在相关公众中具有了一定的知名度与影响力。并证明了争议商标使用的商品或服务范围也与申请人在先使用的“相约西湖”商标相同或类似。

据此，商标评审委员会认为争议商标“相约西湖”与申请人在先使用的“相约西子湖”商标构成近似，含义相同，争议商标在组织教育或娱乐竞赛、安排和组织大会、组织安排婚庆活动、组织体育比赛、广播和电视节目制作、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）服务上与申请人在先使用的服务在所提供的服务内容、服务场所、服务对象等方面密切相关，属于类似服务，故被申请人注册争议商标的行为已构成《商标法》第三十一条所指的是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。

2013年5月6日，商标评审委员会作出商评字[2013]第12831号争议裁定书，裁定撤销争议商标在上述商品或服务上的注册申请。

评析

本案中争议焦点在于被申请人申请注册争议商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,而关键就在于对《商标法》第三十一条第二款“申请商标注册，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的构成要件和具体适用的理解。

（一）在先商标已经使用并有一定影响

首先，“已经使用”是对未注册商标提供保护的一个最基本前提。只有他人将已经使用的商标申请注册企图据为己有才谈得上“抢先注册”。因此，与商标使用有关的事实和证据一般应该限定在商标申请注册日期之前的时间段内。本案中申请人向商标评审委员会提交的大量的争议商标申请注册日（2009年3月4日）之前的使用证据即可证明其“已经使用”这一事实状态。

服务商标的使用从广告宣传、服务工具、服务场所、招聘、服务公关用品、带有服务商标的账册、发票、合同等方面体现。本案中申请人提交的证据涵盖了企业登记文件、报纸、互联网的宣传、报道以及记录活动实况的光盘等资料，以具备合法性、真实性和关联性的证据充分证明了其对商标的使用。

其次，“有一定影响”是对未注册商标依据《商标法》第三十一条第二款获得保护所要达到的程度要求，即商标在一定范围内为相关公众所知晓。这一标准是一个相对概念，如何判断带有很强的主观性，根据案件的实际情况需要从个案具体衡量，如从商标的使用时间的长短、广告宣传的范围和影响等方面考虑。在本案中，申请人提供的各项证据均证明在申请人申请注册争议商标之前就已开始使用“相约西湖”商标近十年，并对该商标作了广泛的宣传，在杭州及周边地区已经建立起了较高的知名度，达到了“有一定影响”的程度。

（二）被申请人以不正当手段抢先注册

“不正当手段”即恶意，是适用该法条对商标抢注者主观心理状态的要求。何为“恶意”？一般认为其是与“善意”相对而言的。民事法律中，我们认为“善意”即为不知情或不应该知情，据此，知情或应该知情而仍为之则可断定行为人具有“恶意”。在恶意抢注商标争议中，一般可参考在先使用商标的知名度、商标申请人与在先使用人所处地域范围的远近、双方有无经贸往来或纠纷等因素判断商标申请人是否知晓在先商标的存在，即是否存在主观恶意。

本案中被申请人与申请人同处杭州，相距很近，地理位置上的便利已为被申请人知晓申请人在先使用“相约西子湖”商标提供了便利。此外，申请人提交的证据表明杭州各权威、知名报纸以及主流网站都对其在先使用的“相约西子湖”商标作了广泛的报道与宣传，更增加了被申请人知悉申请人在先使用“相约西子湖”商标的可能性。综上所述，可以推定被申请人在明知或应知他人在先使用并有一定影响的“相约西子湖”商标情形下仍抢注近乎相同的“相约西湖”商标，意图利用他人商标已经建立起来的声誉谋取不正当利益，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

作者单位：杭州德龙商标代理服务有限公司