2016年12月5日，浙江省高级人民法院对一起贴牌加工商标侵权案作出再审判决，维持宁波市中级人民法院二审判决，认定该案中接受国外委托方委托进行贴牌加工的国内受托方，未尽到合理注意义务，构成对国内注册商标权利人的商标侵权行为。

案情

      于逊刚系第3442685号“ROADAGE”商标（以下简称涉案商标）的注册人，该商标的核定使用商品为第12类大客车、卡车、拖车（车辆）、运货车、机动车的前后桥、汽车底盘、车辆底盘、车辆车轴、陆地车辆刹车、货车（车辆），商标申请日为2003年1月21日，注册公告日为2004年8月21日，目前商标状态为“去国际注册中”。

（上图为第3442685号“ROADAGE”商标）

      浙江容大商贸有限公司（以下简称容大公司）成立于2014年3月10日，主要从事汽车配件、机械设备、货物技术的进出口等业务。2014年9月10日，容大公司申请报关出口墨西哥价格共计29920美元的调整臂。同年10月20日，梅山海关根据于逊刚的申请，扣留了上述容大公司向海关申报出口的使用了“ROADAGE”商标的调整臂。被诉侵权产品盖板正面均标有“ROADAGE”或“Roadage”标识，其纸质外包装上都标示了“”标识。DAVASA公司曾授权容大公司于2014年3月19日至2019年2月28日期间，在卡车零配件生产时使用其“Roadage”标识。

      随后，于逊刚将容大公司诉至法院，请求法院确定容大公司侵犯其商标专用权，判令容大公司立即停止生产、销售、出口被诉侵权产品并销毁库存，赔偿经济损失及合理支出共计50万元。

      该案先后经宁波市北仑区人民法院、宁波市中级人民法院审理，两审法院均判决认定容大公司未经许可，在类似商品上使用与于逊刚第3442685号“ROADAGE”商标相同或近似商标的标识，容易导致混淆，构成商标侵权。一审判决，容大公司立即停止销售、出口侵害于逊刚涉案商标专用权商品的行为，并销毁涉案被诉侵权产品；赔偿于逊刚经济损失及合理支出共计15万元。宁波市中级人民法院经审理判决，驳回容大公司上诉，维持原判。

      容大公司不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，请求撤销一二审判决，改判容大公司不构成侵权。容大公司认为，被诉侵权产品出口墨西哥，涉案商标标识也是经国外委托方授权，所加工商品全部出口国外，故被诉侵权产品所附的商标标识不发挥识别功能，不构成对国内注册商标专用权的侵犯。被诉侵权产品调整臂与涉案商标核定使用商品陆地车辆刹车，在功能、用途、技术要求及销售渠道等方面均存在非常大的差异，两者不构成类似商品。此外，被诉商品不在中国市场出现，两者之间没有混淆的机会，不应构成类似商品。

      于逊刚再审辩称，容大公司向墨西哥出口被诉侵权产品的行为不构成贴牌加工行为，被诉侵权产品的购买方和商标授权方之间没有任何关系，容大公司在生产、出口被诉侵权产品时未取得商标权人的授权。DAVASA公司的代表人作为案外公司的业务负责人在2000年就与于逊刚经营的玉环新龙机械有限公司建立了代理商合作关系，后其离职成立DAVASA公司。DAVASA公司于2005年先后与玉环新龙机械有限公司和浙江路杰机械有限公司建立业务关系。涉案商标在汽配行业具有一定影响力，DASAVA公司在注册之前即已充分接触使用该商标的商品，  但仍在墨西哥申请注册“Roadage”商标，属于恶意抢注商标的行为。容大公司在涉案商品包装袋、包装盒上使用的是“”标识，与涉案商标完全相同，使用涉案商标的商品已在中国和墨西哥市场流通，故被诉侵权商品流入墨西哥市场会引起相关公众对商品来源的混淆、误认。被诉侵权产品调整臂为国内注册商标核定使用商品陆地车辆刹车的必要配件，一、二审法院认定二者为类似商品正确。

陆地车辆刹车与调整臂属于类似商品

      浙江高院经审理认为，陆地车辆刹车是一个对陆地车辆进行制动的完整系统，调整臂属于陆地车辆刹车系统的组成部分，调整臂的安装使用，是为补偿制动间隙，用于并完善陆地车辆刹车系统的刹车性能和安全性，两者属于商品和零部件的关系。就两者的功能用途来看，存在密切关联，容易使消费者将调整臂和陆地车辆刹车系统联系起来。因此， 调整臂与涉案商标的核定使用商品陆地车辆刹车系统属于类似商品。

国外商标授权方注册商标行为存在恶意

      浙江高院认为，涉案商标的核准时间为2004年8月21日，DASAVA公司则于2006年7月6日在墨西哥注册“Roadage”商标，于逊刚取得涉案商标的时间早于DAVASA公司在墨西哥注册“Roadage”商标的时间。证据显示，于逊刚在注册涉案商标后，在其担任法定代表人的相关公司的经营活动中使用该商标并用于对外交易；DAVASA公司与于逊刚在2006年时已存在贸易往来。因此，DAVASA公司在“Roadage”商标注册之前应已知晓于逊刚的涉案商标，其在主观上难为善意。

容大公司作为受托方未尽到应有的注意义务

      浙江高院认为，从容大公司使用的商标形态来看，DAVASA公司授权其使用的商标“Roadage”英文字母均为实心，而涉案商标中的Road为空心，age为实心；被诉侵权产品除使用授权商标的形态，还多次使用与授权商标不完全一致而与涉案商标完全一致的商标形态。根据于逊刚提供的证据显示，其在2014年3月29日容大公司获得授权之前，就已经将包含道路图形的“”标识使用在其产品宣传中，而容大公司在其授权商标并不包含道路图形的情况下，被诉侵权产品含有“”标识，容大公司显然未尽到应有的注意义务。

      法院认为，在国际贸易中，接受国外委托方委托进行贴牌加工的国内受托方应当对该委托方是否在境外享有商标权以及该商标的具体形态进行审查，未尽到合理注意义务加工侵害国内商标权利人的商品，应当承担相应的侵权责任。结合于逊刚宣传其注册商标的实际情况，涉案商标早已及于国外市场，为相关公众所知悉。即使被诉侵权产品系进入墨西哥市场，但涉案商标核准使用的商品也销往同一境外市场，故足以使相关公众产生混淆误认，客观上势必导致国内商标权利人利益的实质损害。

      综上，浙江高院再审作出维持判决认为，容大公司在类似商品上使用与涉案商标相同或近似的商标标识，属于商标意义上的使用行为，构成商标侵权。

附：（2016）浙民再121号判决书

      再审申请人(一审被告、二审上诉人):浙江容大商贸有限公司，住所地浙江省诸暨市枫桥镇兴业路45号。

      法定代表人:屠春晖，总经理。

      委托诉讼代理人:裘红萍，浙江英普律师事务所律师。

      委托诉讼代理人:王炎军，浙江英普律师事务所律师。

      被申请人(一审原告、二审被上诉人):于逊刚，男，1962年9月8日出生，汉族，住浙江省玉环县玉城街道天河路69号。   

      委托诉讼代理人:邓恒，国浩律师(杭州)事务所律师。

      委托诉讼代理人:孟丽君，国浩律师(杭州)事务所律师。

      再审申请人浙江容大商贸有限公司(以下简称容大公司)因与被申请人于逊刚侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬知终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月7日作出(2016)浙民申109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人容大公司的委托诉讼代理人裘红萍、王炎军和被申请人于逊刚及其委托诉讼代理人邓恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      容大公司 申请再审请求:依法撤销一、二审判决，改判容大公司不构成侵权。事实和理由:1.一、二审法院适用法律错误。判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。本案中，被诉侵权产品出口墨西哥，涉案商标标识也是经国外委托方授权，所加工产品全部出口国外，故被诉侵权产品贴附的商标标识不发挥一般消费者所理解的识别功能，不构成对国内注册商标专用权的侵犯。2. 一、二审判决认定对被诉侵权产品调整臂与国内注册商标核定使用商品陆地车辆刹车构成类似商品错误。两者在功能、用途、技术要求及销售渠道等方面均存在非常大的差异。一、二审法院对相关公众作了扩大解释，所谓相关公众是特定行业内的一般人员，被诉侵权产品不在中国市场出现，两者之间没有混淆的空间机会，不应构成类似商品。综上，容大公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

      于逊刚再审辩称:1.容大公司向墨西哥出口被诉侵权产品的行为不属于贴牌加工行为。涉案《销售合同》中的购买方并非容大公司一审提交的(2014)浙诸证外民字第1573号公证书中的商标授权方DAVASA工业集团有限公司(以下简称DAVASA公司)，被诉侵权产品的购买方和商标授权方之间没有任何关系。根据《销售合同》的内容分析，合同双方之间是一种买卖关系。《销售合同》并没有约定标的物的品牌或所需使用的商标，商品清单显示被诉侵权产品调整臂的品牌为无，说明容大公司在生产、出口被诉侵权产品时实际并未取得商标权人的授权。2. DAVASA公司出具的授权证书其真实性与合法性均存在问题。(2014)浙诸证外民字第1574号公证书中DAVASA公司在墨西哥取得的商标注册证上的商标标识为  "Roadage"，但在(2014)浙诸证外民字第1573号公证书中DAVASA公司授权容大公司使用的商标标识为“

      于逊刚向一审法院起诉请求:1.确定容大公司侵犯其商标专用权并停止侵权;2.容大公司立即停止生产、销售、出口被诉侵权产品;3.销毁库存;4.容大公司赔偿经济损失及为制止侵权行为的合理支出合计人民币50万元;5.容大公司承担诉讼费用。

      一审法院认定事实:于逊刚系第3442685号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第12类，即大客车;卡车;拖车(车辆);运货车;货车(车辆);汽车底盘;车辆底盘;车辆车轴;陆地车辆刹车;机动车的前后桥(商品截止)。该商标的有效期限经续展后至2024年8月20日。容大公司成立于2014年3月10日，注册资本为人民币1089万元，经营范围为一般经营项目:批发零售;汽车配件、机械设备、电子产品、通讯设备、家用电器、工艺品、玩具、金属材料(除贵稀金属)、建材(除竹木)、化工商品(除危险化学品、易制毒品、监控化学品);从事货物及技术的进出口业务。2014年9月10日，容大公司申请报关出口墨西哥价额共计29920美元的调整臂。同年10月20日，梅山海关书面通知于逊刚，该海关已根据于逊刚的申请将上述容大公司向海关申报出口的使用了“ROADAGE，商标的调整臂340箱2176个扣留。从梅山海关调取的被诉侵权产品实物表明，被诉侵权产品盖板正面均标有"ROADAGE”或“Roadage”标识，其纸质外包装上都标示了“"标识。DAVASA公司曾授权容大公司于2014年3月29日至2019年2月28日期间在卡车零配件生产时使用其“Roadage"标识。为本案诉讼，于逊刚支出了相关的费用。   

      一审法院认为:第一，于逊刚系第3442685号 “”商标的注册人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。第二，涉案被诉侵权产品为调整臂，于逊刚认为该商品与其核定使用商品中的陆地车辆刹车属于同一种商品。容大公司一审庭审中辩称陆地车辆刹车是一个包括多个小系统的系统，是一个可以用来对陆地车辆进行制动的完整系统，而调整臂只是刹车系统中的一个小部分。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。从被诉侵权产品的用途看，其只能用于机动车的刹车系统，系陆地车辆刹车系统的一个必要组成部分;在《类似商品和服务区分表》(第八版)中，陆地车辆刹车归入1202汽车、电车及其零部件(不包括轮胎)类，而调整臂未有专门的类别，可见从通常意义的功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象等方面划分，调整臂并无独立于陆地车辆刹车系统而单独成为一类的必要。相反，调整臂则是专门用于配合陆地车辆刹车系统的使用功能，基于两者商品与零部件的关系，很容易使消费者将调整臂与陆地车辆刹车联系起来，可见，被诉侵权产品与于逊刚的商标核定使用商品中的陆地车辆刹车属于类似商品。

      第三，虽然容大公司获得国外客户授权使用“Roadage”标识，但该商标并未在我国注册，不受我国法律保护。且容大公司在被诉侵权产品上使用的也并非全部为“Roadage”商标，而是容易与于逊刚的“”，商标造成混淆的“ROADAGE", "Roadage",“”标识。同时，商标法及相关司法解释并未对“相关公众”作地域限制，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第三条第一款明确规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，故容大公司关于被诉侵权产品全部销往墨西哥，未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆误认，不构成商标侵权的辩言，缺乏法律依据，不予采信。

     综上，容大公司未经许可，在类似商品上使用与于逊刚的“”商标相同或者近似商标的标识，容易导致混淆，构成对于逊刚注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。于逊刚要求判令容大公司停止侵权并销毁侵权商品，正当合法，应予支持。关于于逊刚要求判令容大公司赔偿损失人民币50万元的诉请，因于逊刚未提供其因容大公司侵权所受到的损失或容大公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院综合考虑容大公司的侵权故意、于逊刚的注册商标的声誉、容大公司侵权行为的性质、后果等因素酌定赔偿数额。

      一审法院判决:一、容大公司立即停止销售、出口侵害于逊刚第3442685号“”商标注册商标专用权商品的行为，并销毁涉案被诉侵权产品调整臂2176个;二、容大公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿于逊刚经济损失(含为制止侵权支出的合理费用)人民币15万元;三、驳回于逊刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，保全费人民币1438元，合计人民币10238元，由于逊刚负担人民币3583. 30元，容大公司负担人民币6654. 70元。

      容大公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，依法改判或中止审理。事实和理由:首先，一审法院对被诉侵权产品调整臂与国内注册商标核定使用商品陆地车辆刹车之间的关系认定错误。1.调整臂可以与陆地车辆刹车作为并列的商品名称同时存在，即两者可以在不同商品类别注册商标;2.从类似商品的概念区分，制动器用于车辆从高速到低速，而调整臂是连接部件，是力传递部件。在用途上，刹车是机动车必不可少的部件，而调整臂仅是制动器中的一个部件。从生产部门上看，国外客户主要是生产制动器，调整臂是采购而来再组装，调整臂是铸造件且技术含量低。在销售和消费渠道上看，制动器一般针对机动车的生产厂家、维修单位或相关的中间商，而调整臂针对制动器的生产厂家;3.容大公司的商品全部销往墨西哥，不会在中国市场出现，所以不构成混淆。其次，一审法院适用法律错误。本案被诉侵权行为系OEM性质，被诉商品的商标系墨西哥公司授权，全部商品不在国内销售。海关已不认定侵权，相同案例斯皮度控股公司等与多种运动工商公司等侵害商标权纠纷上诉案(2014 )浙知终字第25号已被最高人民法院提审，希望二审法院中止审理，待最高人民法院有统一认识后再作裁判。第三，一审法院在判决赔偿金额上没有依据。出口货物价值不到20万元且这些金额还包括生产成本，一审法院判决15万元明显超出法定的自由裁量范围。

      二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

      二审法院认为:根据双方当事人的上诉请求、理由，以及相应的答辩意见，本案的争议焦点在于:调整臂和陆地车辆刹车是否为类似商品及被诉侵权行为是否构成商标侵权及民事责任的承担。   

一、调整臂和陆地车辆刹车是否为类似商品。

      《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，容大公司与于逊刚双方都确认《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》没有调整臂专门类别商品。容大公司在二审中提交了1999年10月1日实施的《汽车制动系统结构、性能和试验方法》GB12676-1999，该国家强制标准4. 2. 11条规定，制动器磨损后，制动间隙必须易于通过手动或自动调整装置来补偿。它的控制和传能装置及制动器的零部件必须具有一定的储备行程。必要时，还应有适当的补偿装置。当制动器发热或制动衬片(块)达到一定程度的磨损时，仍可以保证制动效能而不必立即对制动间隙进行调整。从《汽车制动系统结构、性能和试验方法》可知，陆地车辆刹车(制动器)磨损后，制动间隙必须易于通过手动或自动调整臂(调整装置)来补偿。可见，调整臂的安装使用，是为补偿制动间隙，用于并完善陆地刹车系统的刹车性能和安全性。基于调整臂的以上的功能、用途，相关公众一般认为其与陆地车辆刹车存在特定联系，两者系容易造成混淆的商品。其次，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》(第九版)，陆地车辆刹车  ( 120126)归入1202汽车、电车及其零部件(不包括轮胎)类中第(二)类似群，1202后注2又规定，本类似群又分为三部分，每部分内商品为类似商品。同时，若在先权为第(一)、(二)部分商品时，在后申请的12 02所有商品均判定与其为类似商品。参考《商标注册用商品和服务国际分类表》(第九版)上述注解，本案中，在先权为于逊刚已在1202类中第二类似群中的陆地车辆刹车 ( 120126 )，在后申请12 02所有商品(本案中为调整臂)均判定与其为类似商品。综上，该院认定调整臂和陆地车辆刹车为类似商品。

       二、被诉侵权行为是否构成商标侵权及其民事责任承担的问题。

      本案中容大公司认为被诉侵权行为是贴牌加工，而于逊刚并不当然认可其贴牌加工行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。DAVASA公司曾授权容大公司于2014年3月29日至2019年2月28日期间在卡车零配件生产时使用其“Roadage”标识。但容大公司在被诉侵权产品调整臂上使用的也并非全部为“Roadage”商标，而是容易与于逊刚的第3442685号“”，商标造成混淆的“ROADAGE" ,  "Roadage" ,“”标识。调整臂与陆地车辆刹车系类似商品，前一争议焦点已论述，不再赘述。商标使用行为是一种客观行为，不应因为使用人的不同或处于不同的生产、流通环节而作不同的评价。若如容大公司称本案系涉外贴牌加工行为，作为生产环节的贴牌行为系典型的将商标用于商品的行为，属于商标使用行为。故，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项之规定，被诉侵权行为系在类似商品上使用了与国内注册商标近似的商标，侵害了于逊刚的注册商标专用权。容大公司上诉称涉外贴牌加工商品全部出口国外，不会引起国内相关公众混淆的抗辩主张明显不成立，不予采纳。关于赔偿金额是否过高，该院认为一审法院选择法定赔偿，已综合考虑容大公司的侵权故意、于逊刚注册商标的声誉、被诉侵权行为的性质、后果，酌定赔偿数额并无不当。此外，关于本案中止事项，容大公司的申请没有提供相关证据支持，该院不予准许。

      二审法院判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由容大公司负担。

      再审中，容大公司向本院提供最高人民法院(2014 )民提字38号民事判决，拟证明贴牌加工行为通常应认定为不构成侵权。于逊刚质证认为，对该证据的真实性、合法性均无异议，但该判决的基础事实是国内商标注册人存在抢注国外注册商标的行为，国外商标权人委托国内生产商进行贴牌加工，贴牌加工行为人严格贴附授权商标，不存在擅自改变授权商标的行为。而本案中，国外公司的注册商标系抢注于逊刚的涉案商标后再授权给容大公司，且被诉侵权商品所使用的商标标识与于逊刚的注册商标完全相同，与授权方的注册商标却存在差异。故本案事实与上述生效判决所基于的事实完全不同。

      于逊刚向本院提供以下证据:1. DAVASA公司与浙江路杰机械有限公司的协议及翻译件、浙江路杰机械有限公司营业执照;2.玉环新龙机械有限公司与墨西哥客户的交易记录、涉外收入申报单、玉环新龙机械有限公司营业执照;3. DAVASA公司业务负责人名片; 4. DAVASA公司与浙江路杰机械有限公司进行业务洽谈的照片。证据1-4拟证明DAVASA公司从2005年开始先后与于逊刚参与经营的公司发生业务往来，系标有涉案商标的商品在墨西哥市场的专营商。DAVASA公司于2006年在墨西哥申请注册“Roadage”商标属恶意抢注。5.被诉侵权产品的《销售合同》、报关资料，拟证明销售合同中未约定标的物的品牌或商标，商品清单及报关资料中也未显示出口商品的品牌，说明容大公司生产、出口被诉侵权产品时未取得任何商标专用权人的授权。6.浙江路杰机械有限公司调整臂包装盒照片、安装使用说明书;7.海关扣押被诉侵权产品的实物照片;8.被诉侵权产品与浙江路杰机械有限公司产品实物对比图。证据6-8拟证明被诉侵权产品所使用的商标标识与浙江路杰机械有限公司调整臂所使用的商标完全相同。9.玉环路杰汽配厂及法定代表人于逊刚国际商标注册清单;10.浙江路杰机械有限公司对外出口调整臂

的销售合同。证据9-10拟证明于逊刚已在多国取得涉案商标的专用权，并向国外出口相关商品的事实。11.容大公司工商注册信息、DAVASA公司信息，拟证明容大公司成立后9日内即获得DAVASA公司授权使用涉案商标。12.德国认证证书及认证、审核服务费发票，拟证明“”标识在2006年获得德国技术监督协会认证时即已使用。13.商标查询资料，拟证明DAVASA公司的“Roadage”商标信息的真实性。

      容大公司质证意见如下:证据1没有原件，对三性均有异议。证据2的真实性没有异议，但与本案没有关联，无法核实汇款人是DAVASA公司，故无法证明双方于2005年开始有业务往来。证据4中出现的人物不能确定是DAVASA公司的人员，对三性均有异议。证据3, 5真实性不能确定。证据6的真实性有异议，无法显示包装盒的形成时间。证据7不是原件，对三性均有异议。无法显示包装盒的。证据8是于逊刚自行制作的表格对三性均有异议。证据9, 10真实性有异议，证据11真实性没有异议，但不能达到其证明目的。证据12, 13需要进一步核实，三性均有异议会书面提供补充质证意见(嗣后未提供)。

      本院经审查，认证意见如下:容大公司提供的(2014 )民提字38号民事判决，因该判决所认定的事实与本案不相同故两者缺乏关联性，不予认定

      于逊刚提供的上述证据:证据1,3, 4系复印的真实性应予确认外，其余真实性不予认定。证据2容大公司对真实性没有异议，其中2006年7月18日招商银行结汇水单及涉外收入申报单中汇款人名字均为GROUP INDUSTRIAL DAVASA SA DE，可以证明于逊刚担任法定代表人的玉环新龙机械有限公司与包括DAVASA公司在内的多家墨西哥客户有贸易往来。证据5中的买方名称与一审法院调取的《销售合同》所记载的内容不一致，应以一审法院调取的《销售合同》为准，该((销售合同》中买方为Grupo Idustrial Davasa, S. A. De C. V.即涉案商标授权方。证据6不能显示浙江路杰机械有限公司产品包装盒形成时间，不予认定

      证据7虽系复印件，但与于逊刚一审提供的被诉侵权产品照片一致，容大公司一审时对该证据的真实性没有故予以认定。证据8系于逊刚自行制作的实物对比图真实能确定，不予认定。证据9、12、13真实性无法核实，不予认定。证据11容大公司没有异议，对真实性予以认定。

      本院再审查明的事实与一二审认定的事实一致。另查明，1.玉环新龙机械有限公司成立于1993年6月9日，经营范围为汽车配件及其他通用零部件制造。浙江路杰机械有限公司成立于2004年7月13日，经营范围为生产销售汽车零配件。两家公司的法定代表人均为于逊刚。2006年玉环新龙机械有限公司与包括DAVASA公司在内的多家墨西哥客户有贸易往来。2.于逊刚一审时提供的《玉环汽摩配》 ( 2011年第9-10期)杂志及《百齐》一书，容大公司对真实性无异议，且与本案存在关联，故对上述证据应予认定。根据上述两份证据的记载，浙江路杰机械有限公司具备年产100万套调整臂的生产规模，是全球最大的调整臂生产厂家，其中8 0%的产品出口世界各地。此外，该证据包含的照片上有浙江路杰机械有限公司的企业名称，并标注了“”标识，因于逊刚系浙江路杰机械有限公司的法定代表人，故该证据可以证明在涉案商标授权之前于逊刚已在其经营活动中使用包含道路图形的“”标识。

      本院再审认为:本案再审的争议焦点是容大公司的被诉侵权行为是否侵害了于逊刚享有的涉案商标权。   

      根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，应认定属于侵犯注册商标专用权的行为。

      首先，对于被诉侵权商品是否构成类似商品的问题。于逊刚系“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第12类，包含陆地车辆刹车等。2014年9月10日，容大公司申请报关出口墨西哥的调整臂上标注有“ROADAGE" .  "Roadage" ，“”等标识。而调整臂在《类似商品和服务区分表》中并无专门的类别。因陆地车辆刹车是一个对陆地车辆进行制动的完整系统，调整臂属于陆地车辆刹车系统中的组成部分，调整臂的安装使用，是为补偿制动间隙，用于并完善陆地刹车系统的刹车性能和安全性，两者属于商品与零部件的关系，对此容大公司亦表示认可。可见，调整臂系用于机动车的刹车系统，就两者的功能用途来看，存在密切的关联，很容易使消费者将调整臂与陆地车辆刹车联系起来，故被诉侵权产品调整臂与于逊刚的注册商标核定使用商品中的陆地车辆刹车属于类似商品。

      其次，关于被诉侵权行为是否构成商标侵权。从涉案商标注册时间来看，于逊刚注册的“”商标核准时间为2004年8月21日。DAVASA公司则于2006年7月6日在墨西哥注册“Roadage"商标。DAVASA公司授权容大公司在2014年3月29日至2019年2月28日期间在卡车零配件生产时使用注册商标“Roadage"。于逊刚在国内取得“”商标权的时间早于DAVASA公司在墨西哥注册“Roadage”商标的时间。从本案相关证据来看，于逊刚在“”商标注册后，在由其担任法定代表人的相关公司的经营活动中使用该商标并主要用于对外贸易;更重要的是DAVASA公司与于逊刚担任法定代表人的玉环新龙机械有限公司之间在2006年时已存在贸易往来，所以DAVASA公司在“Roadage”商标注册之前应已知晓于逊刚的“”商标，其在主观上难谓善意。

      从容大公司使用的商标形态来看，DAVASA公司授权其使用的商标“Roadage”英文字母均为实心，于逊刚的注册商标“”中Road是空心，age是实心;被诉侵权产品除使用授权商标的形态，还多次使用与授权商标不完全一致而与于逊刚注册商标完全一致的商标形态。此外，根据于逊刚提供的《玉环汽摩配》杂志及《百齐》一书，在2014年3月29日容大公司获得授权之前，于逊刚就已经将包含道路图形的“”标识使用在其产品宣传中，而容大公司在其授权商标并不包含道路图形的情况下，被诉侵权产品中标注有“”标识，容大公司显然未尽到合理注意义务。

      基于上述两点，本院认为，于逊刚取得的涉案商标权合法、正当，应当受到我国法律的保护。在国际贸易中，接受国外委托方委托进行贴牌加工的国内受托方应当对该委托方是否在境外享有商标权以及该商标的具体形态进行审查，未尽到合理注意义务加工侵害国内商标权人权利的商品，应当承担相应的侵权责任。虽然容大公司主张被诉侵权产品全部销往墨西哥，与标有权利商标的商品之间没有混淆的空间机会，故不构成商标侵权，但结合于逊刚宣传使用其注册商标的实际情况，于逊刚的注册商标早已及于国外市场，为相关公众所知悉。即使被诉侵权产品系进入该境外市场，但于逊刚注册商标核准使用的商品也销往同一境外市场，故足以使相关公众产生混淆误认，客观上势必导致国内商标权人利益之实质损害。

      综上审查分析，容大公司在类似商品上使用与涉案权利商标相同或相近似的商标标识，属于商标意义上的使用行为，构成商标侵权。容大公司的再审申请理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下:   

      维持浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬知终字第7号民事判决。

审判长  何琼

代理审判员  刘静

代理审判员  李臻

                                                 二O六年十二月五日 

书记员王莉莉